Recientemente se ha observado en Venezuela un fenómeno en lo correspondiente a la percepción valor de la moneda en el intercambio comercial. Es un hecho público, notorio y comunicacional la «dolarización implícita» a la que se ha visto sometida la economía de la nación, derivada de la desconfianza relacionada a la percepción sobre el valor en cuenta y moneda de pago sobre el bolívar, generándose las hoy muy comunes transacciones de bienes y servicios en divisa extranjera, concretamente en el dólar; sobre todo en lo atinente a la compraventa de inmuebles y vehículos.
Evidentemente, este es un fenómeno que debiera ser tratado y subsanar las deficiencias en materia económica que ha ocasionado la distorsión en ese aspecto que actualmente padece la República, que ha traído «de cola» una hiperinflación crónica que eleva constantemente los precios de los bienes y servicios, teniendo como génesis común, la falta de de producción y, mas que nada, la falta de confianza del mercado venezolano, para la iniciativa de la inversión privada. La ausencia de Estado de Derecho es la causa fundamental de esa desconfianza.
En este aspecto, es necesario destacar que un factor importante de la desconfianza es la criminalización de las actividades económicas, producto de la creación de controles de cambio y de las penalidades de su incumplimiento, creándose además el principio de centralización, conforme al cual sólo serían lícitas las operaciones de compra y venta de divisas cuando eran efectuadas por el Banco Central de Venezuela (BCV), de conformidad con el Convenio Cambiario N° 1 (GO N° 37.653 de 19 de marzo de 2003).
En el año 2003 Venezuela ha tenido un control férreo sobre la actividad cambiaria, empezando por la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME), los cuales de cierta forma evitaron la fuga de capitales pero generaron cotos a la actividad libre cambiaria.
Así, en atención al régimen de control de cambio establecido en el país desde el año 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 2 de noviembre de 2011 (caso Motorvenca), destacó que
«…el régimen cambiario en vigor impone diversas restricciones al mercado privado de divisas, pues se basa en la centralización de la compra y venta de dólares en el Banco Central de Venezuela, al punto que éste sólo puede desarrollarse en el marco de los controles que se derivan de los Convenios Cambiarios promulgados por el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela y las providencias de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tal sistemática legal prevé los programas de acciones o de títulos expresados en moneda extranjera que se adquieren en las Bolsas de Valores, para actuar en el mercado de divisas»
Con posterioridad a ello, en el año 2005 fue dictada la Ley de Ilícitos Cambiarios, cuyo artículo 6 ratificó la vigencia del principio de centralización en los términos antes referidos, tipificando además como un ilícito administrativo la compra, venta, el ofrecimiento público o privado, así como la enajenación, la transferencia, el recibo, la exportación o importación de divisas. De esa manera, la Ley ratificó que toda operación cambiaria únicamente podría realizarse a través del BCV, por medio de los controles administrativos aplicables.
La tipificación de tales ilícitos se mantuvo vigente en las sucesivas reformas de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios dictada en el año 2007, así como en la Ley del año 2010, siendo ligeramente modificado en el año 2013.
Posteriormente se liquida el SITME y se crea el Sistema Complementario de Administración de Divisas (en su dos versiones SICAD I y II) con lo cual como se dice en los pueblos de mi país «empezó cristo a padecer», aumentando la brecha de la distorsión y generando la aparición del mercado «que no debe ser nombrado». Este fenómeno hizo desplomarse al bolívar como moneda de cuenta, ya que la población consideró un mejor respaldo de ahorros en dolares o euros que en la moneda de curso legal, situación que se agudizaría con la creación del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) y, los hoy nuevos, DIPRO y DICOM. Entonces surge la pregunta:
¿Es lícito comprar y vender bienes y servicios en divisas extranjeras en Venezuela?
Con la promulgación de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos en el año 2014 , se llevó a cabo una modificación del control cambiario vigente hasta esa fecha, pues se produjo una atenuación del principio centralizado, siendo reconocida la licitud de la compra y venta de divisas entre privados, así como también una ausencia de tipificación como ilícito del ofrecimiento público o privado de la compra, venta o alquiler de bienes o servicios, en divisas en el territorio nacional, en los términos previstos en la hoy derogada Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Como consecuencia de lo anterior, actualmente, puede considerarse como válida el ofrecimiento de venta, compra y alquiler de bienes en divisas en el territorio nacional, salvo las prohibiciones expresas establecidas para el caso de leyes especiales, como por ejemplo, las establecida en la Ley de Arrendamiento Inmobiliario y Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, entre otros.
Como soporte a esta afirmación se puede señalar lo correspondiente a lo establecido en el artículo 1 eiusdem:
Artículo 1°. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto regular los términos y condiciones en que los órganos y entes con competencia en el régimen de administración de divisas, ejercen las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, conforme a los convenios cambiarios dictados al efecto, y los lineamientos para la ejecución de dicha política; así como los parámetros fundamentales para la participación de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, en la adquisición de divisas y los supuestos de hecho que constituyen ilícitos en tal materia y sus respectivas sanciones.
Como puede observarse primeramente, fue eliminado lo referente al principio de centralización, ya que no hace referencia al mismo y, segundo, se hace referencia a que el objeto de la ley es señalar los lineamientos y parámetros fundamentales (básicos) para la actividad cambiaria en el país, señalando si los supuestos de hecho de los ilicitos en materia cambiaria, pero no así lo referente a la venta, compra y alquiler de bienes en divisas en el territorio nacional. En lo referente a este aspecto priva la supremacía de las disposiciones constitucionales, concretamente la establecida en el artículo 49, ordinal 6° de la Constitución (CRBV), que señala expresamente:
«Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y adminitrativas y, en consecuencia:
(omissis)
6° Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes».
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 2.338 de 21 de noviembre de 2001) ha reconocido que el principio de legalidad en materia sancionatoria está estrechamente vinculado con el principio de tipicidad de los delitos:
“…conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones ‘genéricas’ para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate. Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones (…)
Este principio de tipicidad, consagrado constitucionalmente, es señalado por la doctrina jurídica como el nullum crimen nula poena sine previae lege, es decir, no existe delito sin una ley que previamente lo tipifique como tal, situación en la cual se encuentra actualmente la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos. Ese criterio fue ratificado con posterioridad por la misma Sala del TSJ (Sentencia N° 488, de 30 de marzo de 2004), al establecer que el principio de tipicidad:
“…implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el dispositivo nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Entonces, la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa”.
Veamos una comparación en la Ley derogada y la Ley vigente:
El artículo 19 de la derogada Ley Contra los Ilícitos Cambiarios establecía la tipificación como delito de la el ofrecimiento de venta, compra o arrendamiento de bienes y servicios y divisas en el país, no teniendo la Ley vigente una disposición similar la actual ley, debiendo entenderse que el propósito del legislador ha sido permitir la realización de oferta y posterior celebración de contratos de compra venta de bienes en divisas en el país. A tal punto este aspecto, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 2 de noviembre de 2011, en el expediente N° 09-1380 (caso Motores Venezolanos, C.A.), siendo en ocasión de la ley hoy derogada dictara lo siguiente:
“se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento”. Por lo que afirmó que “en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente”
Por otra parte, incluso debe señalarse la posibilidad de ejercitar demandas en divisas y que la mismas sean condenadas en dichas divisas o su equivalente en moneda nacional, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio establecido en el convenio de cambio vigente para el momento.
He aquí el punto focal de la ley, nos ilegal ofrecer venta, compra o arrendamiento de bienes y servicios y divisas en el país, lo ilegal es que dichas transacciones no sean a la tasa de cambio oficial de la divisa con respecto a los bolívares.
¿Es lícito emitir facturas en divisas extranjeras?
Sí, la Providencia Administrativa N° 00071 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) permite la facturación en divisas de las operaciones gravadas con el impuesto al valor agregado cuya pago haya sido expresada en moneda extranjera, equivalente a la cantidad correspondiente en moneda nacional, a la tasa oficial claro está, caso en el cual deberá constar en la factura ambas cantidades, con indicación del monto total y del tipo de cambio aplicables.
Así, el numeral 14 del artículo 13 de la Providencia Administrativa N° 0007112 emanada del SENIAT, que establece las Normas Generales sobre Emisión de Facturas y Otros Documentos, permite la emisión de facturas por la contraprestación expresada en moneda extranjera de la forma siguiente
«En los casos de operaciones gravadas con el impuesto al valor agregado, cuya contraprestación haya sido expresada en moneda extranjera, equivalente a la cantidad correspondiente en moneda nacional, deberán constar ambas cantidades en la factura, con indicación del monto total y del tipo de cambio aplicable».
Como puede observarse, siempre que no existan subterfugios referentes al cumplimiento de la tasa cambiaria oficial, es perfectamente legal la emisión de facturas en dolares, teniendo como consecuencia la posibilidad de captación de divisas.
Recomendaciones
Es necesario señalar que si bien no es perjudicial las operaciones en divisas, puesto que la actividad libre cambiaria es fundamental para el desarrollo de la nación, no es menos cierto que los criterios establecidos para el cálculo del valor real de la moneda nacional no se corresponde a lo verosímil, debido a la pérdida constante del valor adquisitivo del bolívar, la inaccesibilidad a las divisas por parte de los sectores productivos y la emisión constante de dinero inorgánico por parte del BCV que, evidentemente el valor oficial del bolívar no se corresponde a la realidad del «que no debe ser nombrado» (nombrarlo si es un hecho típico y antijurídico). Además existe escasa preparación o dolosa omisión de los funcionarios competentes al momento de la aplicación de la ley vigente, cayendo en la arbitrariedad, hecho desconocedor en su totalidad del Estado de Derecho.
En virtud de ello, se recomienda notificar al ministerio competente sobre la operación que se va a realizar, haciendo especial énfasis en la necesidad de realizar dicha operación en divisas, bien sea sobre razones técnicas o sobre la índole que consideren conveniente a su caso en particular, con lo cual ante una eventual discrecionalidad funcionarial se cuenta con una notificación previa, constituyéndose una herramienta fundamental para enfrentar una eventualidad que resulte en perjuicio de la actividad económica lícita que se vaya a llevar a cabo.
Felcitaciones por su aporte en esta materia. Pregunto se puede realizar el cobro de canon de arrendamiento de un local comercial en divisas. Gracias
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Gracias. De hecho todos los cánones se están cobrando en dólares.
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Las maquinas fiscales no estan adaptadas para facturar con 2 divisas
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En efecto, pero puede hacerse el cambio en base a lo autorizado por las providencias administrativas que rigen la materia.
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Buenas noches estimado. Muy interesante su artículo. Sin embargo tengo una duda que me gustaría me aclare. Por problemas de contrato con empresas del estado, tengo unos monto por facturar desde el año 2014. Para ese entonces la tasa de cambio era 6,30 BsF/$. Ahora bien, luego de tanta espera ya me informaron que puedo facturar. Ellos me indican que debo hacerlo pronto (este mes) a la tasa de cambio de 2014, puesto que le presupuesto fue aprobado por esa tasa, y que el pago sí será a la tasa de cambio vigente a la fecha de la transferencia. Eso está bien? Que facture en pleno noviembre de 2018 a una tasa de 0,00006 BsS/$? Agradezco su opinión al respecto.
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Buenos días, dependiendo de lo que haya establecido el contrato. Sin embargo, lastimosamente si, esa es la tasa aplicable para la facturación. Aunque si el contrato es pagadero en USD esa tasa de cambio es beneficiosa.
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buenas noches Doctor, una pregunta al emitir la factura en $, el tipo de cambio aplicable debe ser el de la fecha de emisiòn de la factura o la fecha anterior,gracias
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Debe ser al de la fecha de emisión de la factura.
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Hola buenos días, por favor informar si es legal emitir factura en USD por prestaciones de servicios, de ser afirmativo, en la misma debe indicar en ambas monedas las cifras así como la tasa oficial ? muchas gracias
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Buenas noches, exactamente, debe reflejar ambos montos.
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En el año 2014 vendi un inmueble por 450.000,oo dolares, mediante transferencias bancarias a mi cuenta en miami, esa operación fue legal o no, en el documento no se hizo referencia alguna a su equivalencia en moneda nacional. Edward morales
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Buenas noches, si es legal.
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Buenos días Dr. Salas. Al facturar en dólares, y colocarlos al tipo de cambio oficial, La empresa puede recibir Dólares sin pasar por el BCV?. Gracias
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Buenas noches, debe cumplir con lo establecido en el convenio cambiario 1 de reciente vigencia, sin embargo, hay maneras para reducir dicho rigor.
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BUENAS TARDES! EXCELENTE ARTICULO. PODRIA INDICARME SI AUN ESTA VIGENTE AL 13/07/2018. GRACIAS
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Buenas noches, de hecho se ratifica su vigencia con el nuevo convenio cambiario.
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Buenas tardes Abogado, este método de facturación en divisas excluye algunos servicios o aplica para todos en general?
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Buenas noches, aplica para todos.
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Buenas tardes Dr Salas, primero le felicito por tan completo y excelente articulo. Y me gustaria saber si a la fecha (9 jul 2018) se mantiene vigente la informacion
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Buenas noches, de hecho ratifica su vigencia con el nuevo convenio cambiario.
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Saludos Colega Salas Rodríguez; me parece excelente su escrito y muy clarificador de una temática que ha creado mitos en la sociedad y ha llevado a los funcionarios públicos a crear alcabalas penales para sancionar lo que no se debe. Aún cuando estamos en un país donde la aplicación de la ley no provenga de lo contemplado en ella, sino de la falsa interpretación y discrecionalidad del funcionario, es para nosotros una excelente vía de comprensión de los hechos y su interpretación legal, para actuar ante tanta indolencia oficial.
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Saludos, males que nos aquejan.
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Doctor Salas buenos dias , excelente explicacion , muchisimas gracias , sin embargo tengo una interrogante y que me llevó a leer esta informacion ; Cuando se emite una factura en dolares americanos y bolivares se debe realizar a la tasa de cambio oficial , sin embargo , ese ingreso en bolivares resulta inferior a los costos de la empresa ; existiria alguna sancion u observcion considerando que los resultados son una perdida ? y por otra parte ; si el pago en dolares se recibe fuera del pais , existe alguna obligacion de repatriar esos recurso a traves de los mecanismos del BCV ? muchisimas gracias Doctor
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Buenas noches, aplica en su integridad el nuevo convenio cambiario 1.
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Buenas tardes Dr Salas, al yo facturar servicio prestados en el pais en dolares, el cobro de esa factura en dolares debo de informarla al banco central, hacer el cambio en el banco central de venezuela?
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Aplica en su integridad el nuevo convenio cambiario 1.
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Buenas tardes.
Estimado Dr. Salas, me gustaría saber si esta información continúa vigente al dia de hoy 20 de febrero de 2018.
Sería válido y legal el que una empresa Venezolana (por ejemplo una clinica/hospital) emitiera una factura el dólares?
Muchas gracias!
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Se ratifica su vigencia con el nuevo convenio cambiario 1.
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Buenas tardes.
Estimado Dr Salas, me gustaría saber si esta información continúa vigente a marzo del 2017.
Muchas gracias!
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Si, se encuentra vigente. Ya que la reforma de 2015 solo establece como delito la publicación de un tipo de cambio distinto al oficial, mas no prohibe la venta en divisas.
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Reblogueó esto en Gustavo A. Parra Delgado..
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